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  • Juan Manuel Díaz Tocarruncho

NUNCA SE RINDA ANTE UN PLIEGO DE CARGOS DE UN PROCESO SANCIONADOR EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL


Si un funcionario público supiese qué implica para una empresa o empresas que forman un proponente plural, la imputación de un presunto incumplimiento, en un contrato público, por obligaciones que no están definidas en el contrato, o que no son claras, o no tienen consagración legal, o se ajustan solo al parecer de un supervisor o un interventor, nunca firmaría un pliego de cargos para citar a audiencia de multa o presunto incumplimiento a un contratista.


Se ha vuelto recurrente el uso del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, para descargar en contra del contratista, todas las dificultades inmersas en el desarrollo de un contrato estatal.


Y es tan grave, que algunos funcionarios intimidan a los contratistas y a los apoderados que los defienden con quejas disciplinarias, que buscan frenar el ejercicio del derecho dentro de los procesos administrativos sancionatorios.


Por eso es vital que tanto contratistas, como contratantes, y en particular quienes tienen a su cargo la facultad sancionatoria en las entidades públicas se detengan a evaluar si emitir un pliego de cargos y citar a audiencia de incumplimiento o multa es el mejor camino.


La experiencia está demostrando que es el peor camino para todos. Para los funcionarios, para las entidades, para la sociedad que espera el bien o el servicio, para los contratistas, para los supervisores, para los interventores, para las aseguradoras, y de igual forma para los abogados que defienden a los contratistas.


Por eso, es necesario hacer un llamado a todos los actores de este tipo de actuaciones, en especial a los que acusan, y en particular a los que proyectan las acusaciones, a que se detengan y revisen qué es lo que están haciendo, cómo lo están haciendo, dónde está el verdadero problema, si el problema no es la misma administración que es lenta en la revisión de los entregables de los contratos, sino son conscientes que cualquier contrato, de cualquier naturaleza es imperfecto y que es un ente vivo que evoluciona con su propia ejecución.


Está demostrado que los mejores funcionarios públicos nunca inician un proceso de presunto incumplimiento o multa.


¿Saben por qué? Porque el buen funcionario siempre va al origen de las cosas, e ir al origen le permite entender que ningún contrato es perfecto, y que ningún contrato reglamenta todas las posibilidades de la ejecución, razón por la cual indagan en la ley qué otro tipo de salidas existen, cuando se presentan dificultades en la ejecución contractual.


Lo que en verdad se quiere con un contrato estatal, es obtener un bien o un servicio, no multar, sancionar y en últimas inhabilitar a un empresario o grupo de empresarios.


Recordemos que la función pública está diseñada para servir, no para destruir personas, empresas o proponentes.


Los grandes funcionarios públicos se miden por el número de procesos contractuales ejecutados con éxito, más no por el número de multas o incumplimientos impuestos mediante actos administrativos.


Los grandes funcionarios públicos son equilibrados, porque son conscientes que su paso por el servicio público es temporal y que su adecuada gestión sirve para conseguir una mejor vida en sociedad.


El estrés que transmiten los subalternos que ejercen la interventoría o la supervisión, no puede permear la toma de decisiones en derecho, justas y equilibradas.


Es en este momento donde las partes deben recurrir a los principios generales del derecho, a los principios generales de la función administrativa, a los particulares de las actuaciones administrativas.


 

Solución práctica diferente a la aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.


El artículo 23 de la Ley 80 de 1993, menciona los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales, ordenando que dichas actuaciones se desarrollen con observancia a los principios generales del derecho y a los particulares de las actuaciones administrativas.


El artículo 230 de la Constitución Política, contempla el uso de los principios generales del derecho a la hora en que los jueces toman decisiones. Por analogía, y por expreso mandato del artículo 23 de la Ley 80 de 1993, las actuaciones administrativas contractuales también se sujetan a los principios generales del derecho, los cuales son objeto de estudio en la sentencia C-083 de 1995, por parte de la Corte Constitucional.


La jurisprudencia es uno de esos principios, así como la analogía, razón por la cual la propia Corte Constitucional ha dicho mediante Sentencia T - 017 de 2005, que el Principio de Arreglo Directo, es uno de los pilares fundamentales en el ejercicio de las compras públicas.



“El principio del arreglo directo constituye uno de los pilares fundamentales bajo los cuales se edifica el Estatuto de la Contratación Estatal o Administrativa. Su propósito consiste en someter las controversias o divergencias que se presentan en la ejecución y desarrollo de la actividad contractual a la solución de manera rápida, inmediata y directa de las partes”.

El principio de arreglo directo, es el que invocamos de manera vinculante para las partes, razón por la cual, debemos siempre, siempre, siempre, invocar la utilización de arreglo directo cuando se surta la notificación de un pliego de cargos de naturaleza contractual.


En virtud del arreglo directo, se expondrán los mecanismos de comunicación e interacción, para la revisión de los productos y entregables. Se debe proponer revisar el estilo o la dinámica empleada por los colaboradores de la supervisión, de la interventoría, del contratante y del contratista.


Se debe evitar a toda costa actitudes que hagan más gravosa la actuación del contratista, debido a las múltiples devoluciones de los entregables, productos, informes o similares por razones no objetivas y haciendo que los tiempos de respuesta, se le imputen únicamente al contratista, y no al funcionario de la supervisión o de la interventoría que hace las devoluciones, por temas no regulados en el contrato.


Recuerden que el arreglo directo es el camino para la correcta ejecución contractual. Utilicen este argumento en todos sus escritos, tanto desde el contratante, como desde el contratista.

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